Die Klägerin erhebt durch ihren ausgewiesenen Verfahrenshelfer gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 28.05.2008, dem Verfahrenshelfer zugestellt am 19.09.2008, GZ: 33 Cgs 108/08x, innerhalb offener Frist nachstehende

B E R U F U N G

an das Oberlandesgericht Innsbruck. Das Urteil wird in seinem gesamten klagsabweisenden Teil angefochten. Geltend gemacht wird der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

1. Die Hausgeburt gilt einhellig als gesetzlich und als medizinisch anerkannte Methode der Geburt.

Gemäß § 338 Abs. 2 ASVG ist durch Verträge nach Abs. 1 leg. cit. die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen. Dementsprechend wurde zwischen dem österreichischen Hebammengremium und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger ein Hebammengesamtvertrag abgeschlossen.

Allein durch den Abschluss eines solchen Gesamtvertrages ist jedoch die ausreichende, insbesondere die flächendeckende Versorgung der Versicherten nicht sichergestellt. Die Beklagte gesteht in ihrer Klagebeantwortung unumwunden zu, dass eine flächendeckende Versorgung im Bereich Hebammen nicht gegeben ist, sie aber bemüht sei, dem hier Abhilfe zu schaffen. Entsprechende Feststellungen des Erstgerichtes diesbezüglich fehlen allerdings, weshalb das Fehlen dieser Feststellungen als Feststellungsmangel gerügt wird. Es ist gegenständlich aber auch nicht ersichtlich, inwiefern und in welchem Ausmaß die Beklagte sich tatsächlich konkret um eine flächendeckende Versorgung bzw. um den Abschluss von Einzelverträgen in ausreichender Anzahl bemüht haben soll. Offensichtlich führte sie jedenfalls keine Ausschreibungsverfahren durch, da sie ohnedies von mangelnden Interessentinnen ausgeht. Konkrete Maßnahmen zur Sicherstellung der ausreichenden Sicherstellung hat die Beklagte zudem nicht einmal behauptet.

Fakt ist, dass von den 11 vorgesehenen Vertragshebammenstellen lediglich 5 besetzt sind. Hausgeburten werden aber nur von drei dieser Vertragshebammen angeboten, wobei diese in Riezlern, St. Gallenkirch bzw. Bürs, sohin allesamt relativ weit vom Wohnort der Klägerin entfernt, und in eher entlegenen Orten ansässig sind.

Wenn nun schon ein Gesamtvertrag abgeschlossen wird, so wäre dieser aber von der Beklagten auch entsprechend durch den Abschluss von Einzelverträgen umzusetzen. Das Erstgericht hat hinsichtlich allfälliger Bemühungen der Beklagten jedenfalls keinerlei Feststellungen getroffen, so dass wohl (insbesondere auch mangels konkreter Behauptungen durch die Beklagte selbst – sie erwähnt nur, welche Maßnahmen ihrer Ansicht nach nicht sinnvoll sind!) davon ausgegangen werden kann, dass auch keinerlei ausreichende Bemühungen erfolgt sind.

Es bedarf wohl keiner näheren Erläuterung, dass für eine Hausgeburt die Hebamme im räumlichen Nahbereich der werdenden Mutter ansässig sein sollte, damit die ordnungsgemäße und zeitnahe Versorgung der Gebärenden gewährleistet ist.

Allein durch die Tatsache, dass die Beklagte im räumlichen Nahbereich der Klägerin keine Vertragshebamme „anbieten“ konnte, war die Klägerin gezwungen, eine räumlich im Nahbereich ansässige Hebamme (nämlich Silvia Gsteu aus Feldkirch) ohne Kassenvertrag zu beauftragen.

Bliebe die Klägerin nun tatsächlich auf dem nicht zugesprochenen Restbetrag von € 586,74 (restliche Kosten) sitzen, so hieße dies, dass de facto keinerlei Wahlmöglichkeit für die Klägerin bzw. für werdende Mütter bestünde. Hausgeburten würden so für werdende Mütter, die nicht im Kleinwalsertal, im hinteren Montafon oder in der Umgebung von Bürs wohnen, mit erheblichen Kosten belastet. Solche Kosten würden aber nicht entstehen, wenn die Beklagte eine ausreichende und flächendeckende Versorgung durch Vertragshebammen gewährleisten würde. Es ist davon auszugehen, dass viele werdende Mütter nicht in der Lage sind, derartige Kosten selbst zu übernehmen. Hausgeburten wären so wohl für den Großteil der Gebärenden von vornherein auszuschließen, obwohl solche Geburten vielfältigste hinreichend bekannte Vorteile bringen. Auch aus medizinischer Sicht spricht (von einzelnen im Vorhinein erkennbaren Komplikationen abgesehen) nichts gegen Hausgeburten.

Es kann sohin nicht angehen, dass die Klägerin Kosten von € 586,74 tragen soll, nur weil die Beklagte entgegen § 338 Abs. 2 ASVG keine ausreichende Versorgung sicherstellt.

1. Gemäß § 131 Abs. 3 ASVG kann der Versicherte bei im Inland eingetretenen Unfällen, plötzlichen Erkrankungen und ähnlichen Ereignissen den nächsterreichbaren Arzt, etc., in Anspruch nehmen, falls ein Vertragsarzt, etc., nicht rechtzeitig die notwendige Hilfe leisten kann. Der Versicherungsträger hat in solchen Fällen für die dem Versicherten tatsächlich erwachsenen Kosten den in der Satzung festgesetzten Ersatz zu leisten.

Der Zeitpunkt einer Geburt lässt sich im Vorhinein nicht vorhersagen. Die Vertragshebammen, welche Hausgeburten anbieten, sind weit vom Wohnort der Klägerin entfernt ansässig. Hausgeburten werden grundsätzlich (wenn auch nicht flächendeckend) von der Beklagten durch Vertragshebammen angeboten. Eine jede werdende Mutter muss daher die Wahlmöglichkeit haben, sich auch tatsächlich für eine Hausgeburt zu entscheiden.

Auf Grund der räumlichen Distanz der Hausgeburten anbietenden Vertragshebammen zum Wohnort der Klägerin bei der im Inland eingetretenen Geburt im Sinne eines ähnlichen Ereignisses nach § 131 Abs. 3 ASVG, war die Beklagte nicht in der Lage durch Vertragshebammen rechtzeitig die notwendige Hilfe zu leisten. Die Klägerin hat daher gemäß § 131 Abs. 3 ASVG Anspruch auf Ersatz der ihr tatsächlich erwachsenen Kosten.

1. Die Beklagte hätte die Möglichkeit und nach Ansicht der Klägerin die Verpflichtung nach § 131a ASVG die Kostenerstattung durch die Satzung zu erhöhen – zumindest jedenfalls solange ein flächendeckendes Angebot fehlt. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte aber keinen Gebrauch gemacht, obwohl ihr - so ist zumindest die Klagebeantwortung zu verstehen - die Problematik schon seit längerer Zeit bekannt ist. Zwar spricht § 131a ASVG davon dass Vertragsärzte, etc. infolge Fehlens einer Regelung durch Verträge (§ 338 ASVG) nicht zur Verfügung stehen. Dem ist aber der gegenständliche Fall gleich zu halten, wonach zwar eine Regelung durch einen Vertrag gegeben ist, dieser Vertrag aber von der Beklagten nicht ausreichend umgesetzt ist bzw. dieser Vertrag gegen die Bestimmung des § 338 Abs. 2 ASVG verstößt.
2. Die Verpflichtung der Beklagten zum vollständigen Kostenersatz ergibt sich auch aus dem Schadenersatzrecht. Die Beklagte hat sich nicht ausreichend bemüht (jedenfalls sind keine Bemühungen der Beklagten im Ersturteil festgestellt), eine ausreichende Anzahl an Vertragshebammen zur Verfügung zu stellen und eine ausreichende und flächendeckende Versorgung der Versicherten sicherzustellen.

Der Klägerin ist durch dieses rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten ein kausaler Schaden in Höhe von € 586,74 entstanden, der von der Beklagten zu ersetzen ist.

Insofern diesbezügliche Feststellungen im erstgerichtlichen Urteil fehlen, wird dies als sekundärer Feststellungsmangel gerügt. Das Erstgericht hätte insbesondere feststellen müssen, dass die Beklagte sich nicht bzw. nur unzureichend um die Besetzung sämtlicher ausgeschriebener Vertragshebammenstellen bemüht hat. Diesbezügliche Feststellungen hätten sich allein schon aus dem Vorbringen in der Klagebeantwortung treffen lassen.

1. Für die Beklagte gilt der verfassungsrechtliche Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit. Hausgeburten sind, selbst wenn diese nach den Tarifen der privaten Wahlhebammen abgerechnet werden, um vieles billiger als Entbindungen in den Krankenhäusern. Insofern müsste ein vitales Interesse der Beklagten bestehen, die Anzahl der Hausgeburten zu erhöhen. Voraussetzung hierfür ist allerdings entweder die Zurverfügungstellung einer ausreichenden und flächendeckenden Anzahl von Vertragshebammen bzw. wenn dies nicht möglich ist, die Übernahme der Kosten der Wahlhebammen und zwar im vollen Ausmaß und nicht entsprechend jenen des Hebammenvertrages bzw. sogar nur im Ausmaß von 80% hiervon wie gegenständlich.

Sollte die Tatsache, dass Hausgeburten für die Beklagte billiger sind als Geburten in Krankenhäusern nicht gerichtsbekannt sein, so wären hierzu entsprechende Feststellungen zu treffen. Das Erstgericht hat es jedenfalls infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterlassen, diesbezügliche Feststellungen zu treffen.

Im Hinblick auf die allgemein bekannte Tatsache, dass die finanzielle Situation der Gebietskrankenkassen als durchaus angespannt bezeichnet werden kann, wiegt dieser Verstoß der Beklagten gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit nach Ansicht der Klägerin und wohl auch der Allgemeinheit schwer.

Es wäre für die Beklagte ein Leichtes, sich erhebliche Kosten zu sparen, wenn die Anzahl der Hausgeburten vermehrt werden könnte. Die Beklagte spart sich in concreto selbst dann erhebliche Kosten, wenn sie der Klägerin die ihr entstandenen Kosten der Wahlhebamme im Gesamtausmaß von € 1.202,68 in vollem Umfang ersetzt.

Auch aus diesem Grunde wäre der Klage daher vollumfänglich stattzugeben gewesen.

1. Da eine komplikationslose Schwangerschaft und Geburt keinen regelwidrigen Körperzustand bilden, wurde für sie ein eigener Versicherungsfall der Mutterschaft geschaffen. Weder Schwangerschaft noch Geburt stellen eine Krankheit dar.

Dennoch macht der Gesetzgeber nichts anderes als dass er auf die Bestimmungen der Krankheit verweist (§ 159 ASVG), insbesondere was den Kostenersatz betrifft auf § 131 ASVG.

Dieser Verweis auf die Bestimmungen der Krankheit ist nach Ansicht der Klägerin infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Grundsatzes der freien Hebammenwahl verfassungswidrig. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum Gleichheitssatz sind an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen. Wesentliche Unterschiede im Tatsachenbereich müssen zu entsprechenden unterschiedlichen Regelungen führen.

Der Gesetzgeber hat erkannt, dass Schwangerschaft und Geburt keine Krankheit sind und hat dementsprechend sogar einen eigenen Versicherungsfall geschaffen. Ohne dass diesbezüglich eine sachliche Rechtfertigung bestünde, erklärt er aber, dass ärztlicher Beistand, Hebammenbeistand und Beistand durch diplomierte Kinderkranken- und Säuglingsschwestern in entsprechender Anwendung der §§ 134 und 135 gewährt wird. Außerdem gebühre Kostenersatz gemäß § 131, wenn die Anspruchsberechtigte nicht die Vertragspartner oder eigenen Einrichtungen des Versicherungsträgers in Anspruch genommen hat. In Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes knüpft der Gesetzgeber gegenständlich an wesentlich unterschiedliche Tatbestände dieselben Rechtsfolgen.

Die Klägerin regt daher höflich an, das Oberlandesgericht Innsbruck möge auf Grund von Bedenken gegen die Anwendung des § 159 ASVG – jedenfalls zumindest was die Hausgeburten betrifft – aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit gemäß Art. 89 B-VG den Antrag auf Aufhebung dieser Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof stellen.

Gerade wenn die Sozialversicherungsträger nicht in der Lage sind, eine ausreichende flächendeckende Versorgung zu gewährleisten und wenn Hausgeburten deutlich billiger sind als Geburten in Krankenhäusern, grenzt es zudem beinahe schon an der Willkür, wenn die Klägerin (und wohl auch andere Mütter) die Kosten ihrer Hebamme zu einem erheblichen Teil selbst zu tragen haben.

Durch den pauschalen Verweis auf die Bestimmungen des Krankheitsfalles werden Mütter, die ihre Kinder im Rahmen einer Hausgeburt zur Welt bringen gegenüber jenen, die ihre Kinder im Spital gebähren, unsachlich benachteiligt. Sie haben Kosten zu tragen, die die im Krankenhaus Ggebärenden nicht selbst übernehmen müssen. Außerdem wird auf diese Weise die Wahlfreiheit (Wahl zwischen Hausgeburt und Geburt im Spital) in unzulässiger und unsachlicher Weise beschränkt, zumal auch auf die finanziellen Verhältnisse und wirtschaftlichen Bedürfnisse des Versicherten keinerlei Rücksicht genommen wird. Finanziell nicht gut situierten werdenden Müttern wird dadurch von vornherein die Möglichkeit genommen, eine Hausgeburt durchzuführen.

Auch im Sinne der Vorgaben des Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit scheint der Verweis des § 159 ASVG verfassungswidrig. Sie hierzu Punkt 5.

Es wird somit an das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht gestellt der

A N T R A G

1. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage kostenpflichtig vollinhaltlich stattgegeben wird;
2. in eventu: das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen;
3. die Beklagte zum Ersatz der gesamten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen des Klagsvertreters zu verpflichten.

Mag. Dr. Juliane Alton