Die Klägerin erhebt durch ihren ausgewiesenen Verfahrenshelfer gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck, dem Verfahrenshelfer zugestellt am 12.03.2009, GZ: 25 Rs 119/08y (33 Cgs 108!08x, LG Feldkirch), innerhalb offener Frist nachstehende

AUSSERORDENTLICHE REVISION

an den Obersten Geriehtshot. Das Urteil wird in seinem gesamten klagsabweisenden Teil angefochten.

Zur Zulässigkeit der außerordentlichen Revision:

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat im Hinblick auf die seiner Ansicht nach klare gesetzliche Regelung mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs. 1 ZPO die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes eine Revision an den Obersten Gerichtshof zulässig ist:

1.

Die Entscheidung hängt nach dem Dafürhalten der Klägerin von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts ab, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, und das weit über den gegenständliehen Anlassfall hinaus für alle werdenden Mütter, die eine Hausgeburt vornehmen wollen. Dies insbesondere deshalb weil nach Ansicht der Klägerin eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur gegenständliehen Rechtsfrage fehlt.

Es liegt nach Ansicht der Klägerin der Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck eine nicht vertretbare Rechtsansicht zu Grunde, welche als erhebliche Rechtsfrage die Überprüfung der Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof rechtfertigt.

2.

Das Berufungsgericht ist nach dem Dafürhalten der Klägerin auf ihre rechtlichen Bedenken gegen die Entscheidung des Erstgerichts bzw. auf ihre Argumente inhaltlich nicht ausreichend eingegangen.

3.

Insbesondere hat das Berufungsgericht trotz entsprechenden Antrages der Klägerin keinen Gesetzesprüfungsantrag gemäß Art. 89 B-VG an den Verfassungsgerichtshof gestellt. Die Klägerin ist weiterhin der Ansieht, dass der Gleichheitsgrundsatz verletzt ist, da an wesentlich unterschiedliche Tatbestände dieselben Rechtsfolgen geknüpft werden. Eine sachliche Rechtfertigung ist nicht gegeben. Weshalb die Regelung sachlich gerechtfertigt sein soll, hat auch das Berufungsgericht nicht näher ausgeführt.

4.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass die Beklagte weder die freie Arztwahl noeh die freie Hebammenwahl eingeschränkt hat. Formal mag dies richtig sein. De faeto heißt dies aber tür sämtliche werdenden Mütter in Vorarlberg, die nicht im Kleinwalsertal, im hinteren Montafon oder in der Umgebung von Bürs wohnen, dass diese bei Inanspruehnahme einer Hausgeburt mit Kosten belastet werden, die andere werdende Mütter nieht zu tragen haben. Weiters heißt dies, dass sämtliehen werdenden Müttern, die diesen finanziellen Aufwand nieht tragen können, schlussendlieh eine Hausgeburt verwehrt wird. Insofern ist die Wahlfreiheit in concreto tatsächlich massiv eingeschränkt.

Aus alledem ergibt sich, dass eine Revision an den Obersten Gerichtshof zulässig ist.

Ausführung der außerordentlichen Revision:

Geltend gemacht wird der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

1.

Die Hausgeburt gilt einhellig als gesetzlich und als medizinisch anerkannte Methode der Geburt.

Gemäß § 338 Abs. 2 ASVG ist durch Verträge naeh Abs. 1 leg. cit. die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsbereehtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen. Dementsprechend wurde zwischen dem österreichischen Hebammengremium und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger ein Hebammengesamtvertrag abgeschlossen.

Allein durch den Abschluss eines solchen Gesamtvertrages ist jedoch die ausreichende, insbesondere die flächendeckende Versorgung der Versicherten nicht sichergestellt. Die Beklagte gesteht in ihrer Klagebeantwortung unumwunden zu, dass eine flächendeckende Versorgung im Bereich Hebammen nicht gegeben ist, sie aber bemüht sei, hier Abhilfe zu schaffen. Entsprechende Feststellungen des Erstgerichtes diesbezüglich fehlen allerdings. Es ist gegenständlich aber auch nicht ersiehtlich, inwiefern und in welchem Ausmaß die Beklagte sieh tatsächlich konkret um eine flächendeckende Versorgung bzw. um den Abschluss von Einzelverträgen in ausreichender Anzahl bemüht haben soll. Offensichtlich führte sie jedenfalls keine Ausschreibungsverfahren durch, da sie ohnedies von mangelnden Interessentinnen ausgeht. Konkrete Maßnahmen zur Sieherstellung der ausreiehenden Sicherstellung hat die Beklagte zudem nicht einmal behauptet.

Fakt ist, dass von den 11 vorgesehenen VertragshebammensteIlen lediglich 5 besetzt sind. Hausgeburten werden aber nur von drei dieser Vertragshebammen angeboten, wobei diese in Riezlern, St. Gallenkirch bzw. Bürs, sohin allesamt relativ weit vom Wohnort der Klägerin entfernt, und in eher entlegenen Orten ansässig sind.

Wenn nun schon ein Gesamtvertrag abgeschlossen wird, so wäre dieser aber von der Beklagten auch entsprechend durch den Abschluss von Einzelverträgen umzusetzen. Das Erstgerieht hat hinsichtlich allfälliger Bemühungen der Beklagten jedenfalls keinerlei Feststellungen getroffen, so dass wohl (insbesondere auch mangels konkreter Behauptungen durch die Beklagte selbst - sie erwähnt nur, welche Maßnahmen ihrer Ansieht nach nicht sinnvoll sind!) davon ausgegangen werden kann, dass auch keinerlei ausreichende Bemühungen erfolgt sind.

Es bedarf wohl keiner näheren Erläuterung, dass für eine Hausgeburt die Hebamme im räumlichen Nahbereich der werdenden Mutter ansässig sein sollte, damit die ordnungsgemäße und zeitnahe Versorgung der Gebärenden gewährleistet ist.

Allein dureh die Tatsache, dass die Beklagte im räumlichen Nahbereich der Klägerin keine Vertragshebamme "anbieten" konnte, war die Klägerin gezwungen, eine räumlich im Nahbereieh ansässige Hebamme (nämlich Silvia Gsteu aus Feldkirch) ohne Kassenvertrag zu beauftragen.

Bliebe die Klägerin nun tatsächlich auf dem nicht zugesprochenen Restbetrag von € 586,74 (restliche Kosten) sitzen, so hieße dies, dass de facto keinerlei Wahl möglichkeit für die Klägerin bzw. für werdende Mütter bestünde. Hausgeburten würden so für werdende Mütter, die nicht im Kleinwalsertal, im hinteren Montafon oder in der Umgebung von Bürs wohnen, mit erheblichen Kosten belastet. Solche Kosten würden aber nicht entstehen, wenn die Beklagte eine ausreichende und flächendeckende Versorgung durch Vertragshebammen gewährleisten würde. Es ist davon auszugehen, dass viele werdende Mütter nicht in der Lage sind, derartige Kosten selbst zu übernehmen. Hausgeburten wären so wohl für den Großteil der Gebärenden von vornherein auszuschließen, obwohl solche Geburten vielfältigste hinreichend bekannte Vorteile bringen. Auch aus medizinischer Sicht spricht (von Einzelnen im Vorhinein erkennbaren Komplikationen abgesehen) nichts gegen Hausgeburten.
Es kann sohin nicht angehen, dass die Klägerin Kosten von € 586,74 tragen soll, nur weil die Beklagte entgegen § 338 Abs. 2 ASVG keine ausreichende Versorgung sicherstellt.

2.

Gemäß § 131 Abs. 3 ASVG kann der Versicherte bei im Inland eingetretenen Unfällen, plötzliehen Erkrankungen und ähnlichen Ereignissen den nächsterreiehbaren Arzt, etc., in Anspruch nehmen, falls ein Vertragsarzt, etc., nicht rechtzeitig die notwendige Hilfe leisten kann. Der Versicherungsträger hat in solchen Fällen für die dem Versieherten tatsäehlieh erwaehsenen Kosten den in der Satzung festgesetzten Ersatz zu leisten.

Der Zeitpunkt einer Geburt lässt sich im Vorhinein nieht vorhersagen. Die Vertragshebammen, welche Hausgeburten anbieten, sind weit vom Wohnort der Klägerin entfernt ansässig. Hausgeburten werden grundsätzlieh (wenn auch nicht flächendeckend) von der Beklagten durch Vertragshebammen angeboten. Eine jede werdende Mutter muss daher die Wahlmöglichkeit haben, sich auch tatsäehlich für eine Hausgeburt zu entscheiden.

Auf Grund der räumlichen Distanz der Hausgeburten anbietenden Vertragshebammen zum Wohnort der Klägerin bei der im Inland eingetretenen Geburt im Sinne eines ähnliehen Ereignisses naeh § 131 Abs. 3 ASVG, war die Beklagte nicht in der Lage durch Vertragshebammen rechtzeitig die notwendige Hilfe zu leisten. Die Klägerin hat daher gemäß § 131 Abs. 3 ASVG Anspruch auf Ersatz der ihr tatsächlich erwaehsenen Kosten.

3.

Die Beklagte hätte die Möglichkeit und nach Ansicht der Klägerin die Verpflichtung nach § 131 a ASVG die Kostenerstattung durch die Satzung zu erhöhen - zumindest jedenfalls solange ein flächendeckendes Angebot fehlt. Von dieser Mögliehkeit hat die Beklagte aber keinen Gebrauch gemacht, obwohl ihr - so ist zumindest die Klagebeantwortung zu verstehen - die Problematik schon seit längerer Zeit bekannt ist. Zwar sprieht § 131 a ASVG davon, dass Vertragsärzte, etc. infolge Fehlens einer Regelung durch Verträge (§ 338 ASVG) nieht zur Verfügung stehen. Dem ist aber der gegenständliche Fall gleich zu halten, wonach zwar eine Regelung durch einen Vertrag gegeben ist, dieser Vertrag aber von der Beklagten nicht ausreichend umgesetzt ist bzw. dieser Vertrag gegen die Bestimmung des § 338 Abs. 2 ASVG verstößt.

4.

Die Verpflichtung der Beklagten zum vollständigen Kostenersatz ergibt sich auch aus dem Schadenersatzrecht. Die Beklagte hat sich nicht ausreichend bemüht jedenfalls sind keine Bemühungen der Beklagten im Ersturteil festgestellt), eine ausreichende Anzahl an Vertragshebammen zur Verfügung zu stellen und eine ausreichende und flächendeckende Versorgung der Versicherten sicherzustellen.

Der Klägerin ist durch dieses rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten ein kausaler Sehaden in Höhe von € 586,74 entstanden, der von der Beklagten zu ersetzen ist.

5.

Für die Beklagte gilt der verfassungsrechtliche Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit. Hausgeburten sind, selbst wenn diese nach den Tarifen der privaten Wahlhebammen abgerechnet werden, um vieles billiger als Entbindungen in den Krankenhäusern. Insofern müsste ein vitales Interesse der Beklagten bestehen, die Anzahl der Hausgeburten zu erhöhen. Voraussetzung hierfür ist allerdings entweder die Zurverfügungstellung einer ausreichenden und flächendeckenden Anzahl von Vertragshebammen bzw. wenn dies nicht möglich ist, die Übernahme der Kosten der Wahlhebammen und zwar im vollen Ausmaß und nicht entsprechend jenen des Hebammenvertrages bzw. sogar nur im Ausmaß von 80% hiervon wie gegenständlich.

Im Hinblick auf die allgemein bekannte Tatsache, dass die finanzielle Situation der Gebietskrankenkassen als durchaus angespannt bezeichnet werden kann, wiegt dieser Verstoß der Beklagten gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtsehaftliehkeit naeh Ansicht der Klägerin und wohl auch der Allgemeinheit schwer.

Es wäre für die Beklagte ein Leichtes, sieh erhebliche Kosten zu sparen, wenn die Anzahl der Hausgeburten vermehrt werden könnte. Die Beklagte spart sich in concreto selbst dann erhebliche Kosten, wenn sie der Klägerin die ihr entstandenen Kosten der Wahlhebamme im Gesamtausmaß von € 1.202,68 in vollem Umfang ersetzt.

Auch aus diesem Grunde wäre der Klage daher vollumfänglich stattzugeben gewesen.

6.

Da eine komplikationslose Schwangerschaft und Geburt keinen regelwidrigen Körperzustand bilden, wurde für sie ein eigener Versicherungsfall der Mutterschaft geschaffen. Weder Schwangerschaft noch Geburt stellen eine Krankheit dar.
Dennoch macht der Gesetzgeber nichts anderes als dass er auf die Bestimmungen der Krankheit verweist (§ 159 ASVG), insbesondere was den Kostenersatz betrifft auf § 131 ASVG.

Dieser Verweis auf die Bestimmungen der Krankheit ist nach Ansicht der Klägerin infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Grundsatzes der freien Hebammenwahl verfassungswidrig. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum Gleichheitssatz sind an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen. Wesentliche Unterschiede im Tatsachenbereich müssen zu entsprechenden unterschiedlichen Regelungen führen.

Der Gesetzgeber hat erkannt, dass Schwangerschaft und Geburt keine Krankheit sind und hat dementsprechend sogar einen eigenen Versicherungsfall geschaffen. Ohne dass diesbezüglich eine sachliche Rechtfertigung bestünde, erklärt er aber, dass ärztlicher Beistand, Hebammenbeistand und Beistand durch diplomierte Kinderkranken- und Säuglingsschwestern in entsprechender Anwendung der §§ 134 und 135 gewährt wird. Außerdem gebühre Kostenersatz gemäß § 131, wenn die Anspruchsberechtigte nicht die Vertragspartner oder eigenen Einrichtungen des Versicherungsträgers in Anspruch genommen hat. In Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes knüpft der Gesetzgeber gegenständlieh an wesentlieh unterschiedliehe Tatbestände dieselben Reehtsfolgen.

Die Klägerin regt daher höflich an, der Oberste Gerichtshof möge auf Grund von Bedenken gegen die Anwendung des § 159 ASVG - jedenfalls zumindest was die Hausgeburten betrifft - aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit gemäß Art. 89 B. VG den Antrag auf Aufhebung dieser Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof stellen.

Gerade wenn die Sozialversicherungsträger nicht in der Lage sind, eine ausreichende flächendeckende Versorgung zu gewährleisten und wenn Hausgeburten deutlich billiger sind als Geburten in Krankenhäusern, grenzt es zudem beinahe sehon an Willkür, wenn die Klägerin (und wohl auch andere Mütter) die Kosten ihrer Hebamme zu einem erheb liehen Teil selbst zu tragen haben.

Durch den pauschalen Verweis auf die Bestimmungen des Krankheitsfalles werden Mütter, die ihre Kinder im Rahmen einer Hausgeburt zur Welt bringen gegenüber jenen, die ihre Kinder im Spital gebären, unsachlich benachteiligt. Sie haben Kosten zu tragen, die die im Krankenhaus Gebärenden nicht selbst übernehmen müssen. Außerdem wird auf diese Weise die Wahlfreiheit (Wahl zwischen Hausgeburt und Geburt im Spital) in unzulässiger und unsachlicher Weise beschränkt, zumal auch auf die finanziellen Verhältnisse und wirtschaftliehen Bedürfnisse des Versicherten keinerlei Rüeksieht genommen wird. Finanziell nicht gut situierten werdenden Müttern wird dadureh von vornherein die Möglichkeit genommen, eine Hausgeburt durchzuführen.

Auch im Sinne der Vorgaben des Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit scheint der Verweis des § 159 ASVG verfassungswidrig. Sie hierzu Punkt 5.

Es wird somit an den Obersten Gerichtshof als Revisionsgericht gestellt der

ANTRAG

1.

die Revision als zulässig erachten;

2.

der Revision Folge zu geben und

a) das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage kostenpflichtig vollinhaltlich stattgegeben wird;

b) in eventu: das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entseheidung an das Berufungsgericht oder das Erstgerieht zurüekzuverweisen;

c) die Beklagte zum Ersatz der gesamten Verfahrens kosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen des Klagsvertreters zu verpflichten.